近年來，海外藥品代購成為公眾關心的話題之一。新修訂《藥品管理法》（以下簡稱新法）積極回應社會呼聲，對假劣藥進行了重新界定——必須批準而未經批準進口的藥品不再按假藥論處。

對于海外藥品代購的法律責任，新法也作出了明確規定。新法第六十五條第二款規定，“個人自用攜帶入境少量藥品，按照國家有關規定辦理?！钡谝话俣臈l第三款規定，“未經批準進口少量境外已合法上市的藥品，情節較輕的，可以依法減輕或者免于處罰?！鄙鲜龇蓷l款體現的是一種有限的調整，也就是說大規模、大批量進口國內未批準境外新藥的做法，法律上仍然不被允許。因此，海外藥品代購行為的法律關系和法律風險需根據不同情況具體分析。


海外藥品代購的法律關系
海外藥品代購是指找人在海外幫忙購買自己需要的藥品。其法律關系是一種折疊式法律關系，共涉及三方主體，即實際購買人、代購人（名義購買人）和海外藥品出賣人。代購行為實施的過程包含兩個法律關系：一是實際購買人和代購人之間的委托合同關系；二是代購人和海外藥品出賣人之間的買賣合同關系。兩個法律關系缺少任何一個都無法完成海外藥品代購活動。

法律關系一：實際購買人和代購人之間的委托合同關系
委托合同又稱委任合同，是指實際購買人和代購人約定，由代購人處理實際購買人購買海外藥品的合同。代購人既可以以實際購買人的名義，也可以以自己的名義實施購買行為。
通常，代購人多以自己的名義從事海外藥品代購活動。對于此類情形，民法上有一種特殊的制度設計——隱名代理（也可稱為間接代理）。《合同法》第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”民法上的委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同。從新法相關條款判斷，該類代購合同應以無償合同為主。
需要提醒的是，委托合同標的是代購人提供的勞務，這是實際購買人和代購人法律關系的本質特征。如果合同標的變為海外藥品，委托合同的性質和代購人的法律地位也會發生變化，代購人則有可能會承擔無證經營藥品的法律風險。

法律關系二：代購人和海外藥品出賣人之間的買賣合同關系
買賣合同是指海外藥品出賣人按照代購人的要求提供藥品，代購人支付相應價款的合同。買賣合同是典型的有償、雙務、諾成合同。合同的管轄適用一般地域管轄原則，但海外藥品買賣合同具有涉外性，因此，在判定此類案件時，主要根據《涉外民事關系法律適用法》確定涉外民事法律關系的適用指引，再根據其指引尋求適用的法律依據。


海外藥品代購的法律風險
1、親朋好友幫忙海外代購
親朋好友幫忙實施海外代購行為，是新法有條件允許的一種海外藥品購買方式（相關規定見新法第六十五條和第一百二十四條）。其實質就是借親戚、同事、朋友出國之機或在外求學、勞務等機會，讓其幫忙代購一些自己需要的藥品。這種海外代購方式十分常見，面臨法律風險的主要環節在于藥品售出后，實際購買人的權利如何保障。
一是代購人購買到的藥品不符合實際購買人的要求。根據代理制度和合同的相對性（藥品代購人是購買合同的當事人），這種情況下，實際購買人只能自己承擔損失，不能直接要求海外的藥品經銷商退貨，因為其不是買賣合同的直接相對人。
二是購買的藥品存在質量問題，甚至對藥品使用者產生損害。由于代購人與海外供應商的購買合同訂立地和因藥品質量問題而導致身體損害的發生地不同，可能涉及法律適用沖突的問題。實際購買人因藥品損害起訴海外供應商，鑒于合同的相對性，可能因不具有原告身份致使案件不予受理。
三是代購藥品的數量超過海關允許的數量。這種情況下，藥品入關時會因為違反我國法律相關規定被沒收。

2、職業代購人實施海外代購
藥品是用于人體治病防病的特殊商品，從事藥品生產、經營有嚴格的資格、資質許可條件，在形式上要取得藥品經營許可證，進口藥品要取得批準證明文件。新法對于無證經營藥品，無藥品經營許可證、無進口藥品批準證明文件從事海外藥品職業化經營等行為明文禁止。職業代購人從事代購活動，一般通過建立網上虛擬店鋪的形式，進行秘密交易、賺取利潤。藥品實際購買人與非法職業代購人形成的代購關系不受法律保護。因此，一旦出現法律糾紛，實際購買人無法依法維護自身的合法利益。
其一，對非法職業代購人無藥品經營許可證經營藥品的行為，由藥品監督管理部門按新法第一百一十五條查處，沒收違法經營的藥品和違法所得，并處違法經營藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算。對未取得藥品批準證明文件進口藥品的行為，依據新法第一百二十四條規定，沒收違法進口藥品和違法所得，并處違法進口、銷售藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算。
其二，職業代購行為還涉嫌偷逃稅，觸犯國家相關稅法。根據《海關法》的有關規定，我國對進境商品區別為貨物、物品等不同監管對象。居民旅客在境外獲取從旅檢渠道攜帶進境的自用物品，總值在5000元人民幣以內，而且限于自用，數量合理的，予以免稅放行。如果超過5000元，須繳納稅款。而貨物具有牟利性，無論價值多少，都需向海關申報進境，并照章納稅，否則涉嫌走私。
其三，非法職業代購人非法經營藥品貨值巨大，累計在五十萬元以上的（行為人非法經營麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、疫苗等藥品不受上述數額限制），觸犯刑法，以非法經營罪定罪量刑。偷逃海關關稅的，以走私普通貨物、物品罪定罪量刑。


正確認識海外藥品代購
海外藥品代購行為和非法職業經營藥品行為有明顯區別。
一是主體不同。海外藥品代購主體有三方，即實際購買人、代購人和海外藥品出賣人，其中實際購買人是特定人，三者形成折疊式的法律關系。職業非法經營藥品行為的主體只包含兩方——從事專門藥品經營的職業人和不特定的購買人。
二是目的不同。海外藥品代購人提供的是勞務而非藥品本身，盡管勞務不排除有償行為，但其本質是委托關系，不是買賣經營關系。職業非法經營藥品提供的是藥品，以營利為目的，其本質是買賣關系。
三是行為時間不同。海外藥品代購中代購人購買藥品的時間在實際購買人與代購人形成委托關系后，按實際購買人的要求去購買所需要的藥品。非法職業經營藥品中職業人通過事先聯系、購買或“囤貨”等方式，進行“現貨交易”，從中賺取利潤。
四是法律關系順序不同。海外藥品代購中實際購買人與代購人建立委托關系在前，代購人和海外藥品出賣人之間的買賣合同關系在后。非法職業經營藥品中職業人與購買人沒有形成委托關系而僅僅是買賣合同關系。

本文屬學術探討，除法律法規明確規定外，不作為執法依據

來源 | 微信公眾號“中國醫藥報”